diálogo con tres juristas que participaron en la elaboración del anteproyecto

El nuevo Código Civil en el debate

Francisco Magín Ferrer, Enrique Muller y Edgardo Saux integraron algunas de las subcomisiones, junto a Jorge Mosset Iturraspe y Gonzalo Sozzo.

Emerio Agretti

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El anteproyecto de nuevo Código Civil y Comercial que tiene bajo estudio la presidenta de la Nación, para decidir si lo envía al Congreso -con o sin modificaciones-, fue elaborado por una comisión encabezada por el presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Ricardo Lorenzetti, su colega Elena Highton de Nolasco y la reconocida jurista Aída Kemelmajer de Carlucci. Pero en las 33 subdivisiones de esa comisión participaron casi un centenar de expertos de todo el país, entre quienes se cuentan los santafesinos Jorge Mosset Iturraspe y Gonzalo Sozzo (Contratos), Edgardo Saux y Enrique Muller (Persona jurídica) y Francisco Magín Ferrer (Sucesiones). En un extenso diálogo con El Litoral, los tres últimos destacaron la trascendencia de la reforma -no sólo para el mundo jurídico, sino para la vida cotidiana- y también algunos de los aspectos más conflictivos, que serán objeto de discusión en el Congreso y en la sociedad en los próximos meses.

Saux — Como codificación integral, ésta es la primera desde 1871, cuando se comenzó a aplicar el Código Civil redactado por Dalmacio Vélez Sarsfield. Desde entonces hubo muchas reformas y, contando éste, siete proyectos de nuevo Código. El que más lejos llegó fue el de 1998, que llegó a aprobarse en la Cámara de Diputados, pero no fue sancionado.

Muller — Parecería que fuera una suerte de repetición de la historia, porque ya en 1869 -año en que el actual Código Civil fue aprobado- el Ministerio de Justicia le pedía a la Corte y a cada uno de los tribunales inferiores que marcaran las cuestiones que no hubiesen sido contempladas. Es decir que la intención de aggiornar estuvo siempre, pero no siempre se pudo. La necesidad de la reforma está; no podemos con leyes viejas hacer frente a los problemas actuales. Como decía Salvat, no podemos hacerle decir a la ley lo que no dice. Ni tampoco hacer lo contrario. Entonces siempre la función de la jurisprudencia fue integrativa, y es importante que ahora esto se plasme en el Código.

Porque esto, como se dijo en el acto de entrega del proyecto, esto es el resultado de una generación de juristas, de toda la gente que ha trabajado durante cuarenta años en jornadas, congresos, haciendo sus aportes. La comisión ha recopilado todo lo que se ha dicho y hecho, y registrado la realidad. Y a esta realidad tenemos que darle una respuesta nueva.

—Igual, parece que siempre el derecho va por detrás de los cambios sociales. ¿Ahora se prevé una redacción más flexible, para abarcar supuestos nuevos?

Saux — Hay y había una necesidad de adecuación constitucional. La Constitución siempre fue más avanzada que el Código Civil. Ya en 1853 preveía una estructura tomada del modelo estadounidense, que era más libertario; frente a una codificación civil y comercial que era del modelo centroeuropeo, de base romanista y menos afecta a cierto garantismo que estaba en la Constitución. Con la reforma del ‘94 la Constitución entra en un contexto de garantismo internacional bastante interesante. Y en la legislación civil tenemos ahí un desacople. La primera necesidad de la reforma es la adecuación en el texto del Código Civil, que probablemente es la ley más importante para el ciudadano después de la Constitución, a esas garantías de igualdad, de libertad, de resguardo a la dignidad.

Pareciera que ésta es la impronta. Yo lo que veo en general que produce ruido es un enorme avance de la autonomía de la voluntad. Es decir, se pone en manos de los particulares tanto en la familia, como en la filiación, como en los contratos, disposición del propio cuerpo, un enorme ámbito de la autonomía de la voluntad, donde tradicionalmente hubo un contexto de orden público muy importante. Esto ahora se suelta, se liberaliza. Y entonces aparecen cuestiones merecedoras de un debate profundo, parlamentario, social.

—En el derecho de familia es donde parecía haber una regulación excesiva del Estado y donde ahora más se nota esa retracción en favor de los particulares.

Magín Ferrer — Así es. Por ejemplo, actualmente hay tres tipos de divorcio: el divorcio por presentación conjunta -que se desarrolla en dos audiencias, con intervención conjunta de ambos cónyuges y sujeta a los requisitos formales que establece el Código Civil-, el divorcio consensual -fundado en la separación de hecho por más de tres año- y el divorcio contencioso -fundado en causales como el adulterio, el abandono, el atentado contra la vida de uno de los cónyuges, son hechos violatorios de los deberes matrimoniales que impone el Código. Entonces, en este último tipo, un cónyuge presenta una demanda contra el otro, se desarrolla un proceso contencioso, con presentación de pruebas; un proceso desgastante, que puede demorar años, y al final se declara al acusado culpable o inocente. Todo esto desaparece en la nueva propuesta, lo mismo que todos los requisitos y condicionamientos que hay para obtener una sentencia de divorcio.

Otro contexto

El proyecto prevé una amplia libertad. El divorcio procede por la voluntad unilateral de uno de los cónyuges; la oposición del otro no cuenta para nada. Se suprimen todas las causales y trámites. Y tampoco hay un plazo de espera, de reflexión, como hay en otras legislaciones -por ejemplo, en España, que tiene el más breve, es de tres meses. Es decir que uno se puede casar un día y divorciar al siguiente, por la sola voluntad de uno de los cónyuges, y sin expresar ninguna causa, ni dar ninguna explicación. Lo que sí exige como requisito de admisibilidad de la demanda es un proyecto de convenio sobre la tenencia y régimen de visita de los hijos, los alimentos y la liquidación de los bienes comunes. Si el otro cónyuge está de acuerdo, ahí se termina todo. Si está en desacuerdo, se promueve un incidente donde se van a debatir esas cuestiones, y el juez tendrá que resolver. Pero mientras tanto, el divorcio se decreta. Así que aquí tenemos un panorama totalmente nuevo, que ha generado bastante preocupación no sólo a nivel doctrinario, sino en buena parte de la población, que ve cómo pierde trascendencia, importancia y jerarquía el matrimonio, porque ante la primer controversia, ya está el divorcio.

—Lo cual a su vez alienta a contraer matrimonio con mayor liviandad, porque es un acto que prácticamente no tiene consecuencias.

Muller — O a no casarse en absoluto, porque también se regulan las uniones convivenciales, con lo cual la autonomía también está en ubicarse en esa situación intermedia.

Magín Ferrer — Claro. Además de encabezar el liberalismo en materia de regulación del matrimonio, está el tema de las

Fotos: Mauricio Garín

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uniones de hecho, de personas de distinto o el mismo sexo. Se regulan algunos efectos, pero se requiere una convivencia de por lo menos dos años, y que se inscriban en un registro especial. Y se le permite a los convivientes que pacten sus relaciones patrimoniales, durante la convivencia y a los efectos de la ruptura. Ese convenio también debe ser inscripto en el registro. Y si no hay convenio, prevé el proyecto una serie de normas protectorias del conviviente más débil: deber de asistencia, prestación compensatoria una vez producida la ruptura, derecho de habitación en caso de muerte del otro. Son cuestiones que ya estaban reconocidas por la jurisprudencia, pero que ahora van a estar en el Código.

—Una de las novedades más llamativas es la del acuerdo de separación de bienes.

—Eso sigue el proyecto de 1998. Al momento de celebrar matrimonio, los contrayentes pueden optar por el régimen de separación de bienes. Lo tienen que expresar explícitamente, y suscribir un acuerdo en el mismo acto de celebración del matrimonio. Y ese acuerdo se inscribe junto con el acta de matrimonio, en el Registro Civil. Si no lo hacen, entra a regir automáticamente el régimen de sociedad conyugal, similar al actual. Pero el proyecto prevé que los cónyuges puedan cambiar de régimen luego de un año, por escritura pública.

Con la separación de bienes, en caso de ruptura cada uno se queda con lo suyo y no comparte con el otro las ganancias que tuvo. Pero para el caso de que uno quede en situación muy desfavorable, el proyecto prevé una prestación compensatoria, una suerte de resarcimiento.

Cuestiones urticantes

Saux — En este proyecto, la inquietud social aparece preponderamente en temas de familia y de personas. El cambio involucra una serie de cosas más, pero esto es lo que más genera atención.Y al respecto hay dos cuestiones que me parece importante destacar. Uno es el tema de filiación, la cuestión de la voluntad procreacional, es la proyección de la autonomía de la voluntad a un ámbito que siempre fue típicamente de orden público. Hoy día, el padre o la madre no es el biológico, sino el que manifiesta esa voluntad.

Y en lo que hace a la concepción, la cuestión de los óvulos fecundados crio-conservados. Esto no se regula en el proyecto, sino que se deriva a una ley especial. Aquí no se modifica el texto actual donde dice que “persona por nacer es aquella que está concebida en el seno materno”. Y siempre se ha hecho una interpretación extensiva de esa norma, diciendo que el que está concebido de manera extra-corpórea también es persona. De modo que llamó la atención que ese artículo no se haya modificado. Pero no es un olvido: acá hay un direccionamiento, un posicionamiento muy claro respecto de cuál va a ser la ley. Tal cual está la letra del proyecto, los embriones crio-conservados no son personas.

Magín — Eso es muy grave y es lo que ha generado una reacción y mucha preocupación en sectores importantes de la doctrina jurídica, porque va contra la tradición de la doctrina civilista argentina, que se ha manifestado en los últimos diez años y considerado que persona no es sólo la que está concebida en el seno materno, sino también la que está en una probeta de laboratorio. Que con la fusión de los gametos femenino y masculino ya se ha formado un ser humano. Así que ésto no sólo afecta los valores, o el sentir y la conciencia de la sociedad, sino al posicionamiento que mayoritariamente asumió la doctrina en nuestro país. Por eso requiere un debate amplio, con la participación de todos los sectores.

—¿Y qué pasa con las nuevas técnicas de fecundación asistida?

—Es otro tema conflictivo y que se ha regulado marcando un direccionamiento, ya que se admiten todas las variantes que se pueden dar, orientadas a satisfacer el deseo de los mayores de tener descendencia y descuidando el interés de la criatura que se quiere crear. El caso se da con la maternidad subrogada, de sustitución -o comúnmente llamada alquiler de vientres- y con la fecundación post-mortem.

En el vientre de alquiler es una situación potencialmente conflictiva, porque la mujer contratada, que lleva adelante la gestación y tiene el parto, generalmente crea un vínculo físico, biológico, afectivo y espiritual con el hijo que contiene en su vientre. Y la mujer tiene el impulso de no entregarlo, y no cumplir con el contrato, lo cual ha dado lugar a innumerables pleitos, que terminan convirtiendo al chico en un objeto.

En el caso de la fecundación post-mortem es similar: es el caso de la mujer que quiere tener descendencia del hombre al que ha querido, y que ya falleció. Con lo cual vamos a tener un niño concebido con el padre ya muerto; se programa de antemano un chico huérfano de padre. Todo para satisfacer el deseo, muy legítimo y respetable, de la mujer; pero sin considerar el interés del chico. Se toman tantas precauciones antes de dar a un niño en adopción, que aquí se debería hacer lo mismo.

Ordenamiento y novedades

Saux — Hay otros temas en los que no va a haber conflictos, porque ya vienen con un consenso muy fuerte. Por ejemplo, se integran todos los contratos civiles y comerciales que están dispersos en leyes especiales, se concibe una parte general de contratos que el código no tiene, la ley de persona jurídica que incorpora la ley de fundaciones, se remite una proyecto de ley autónoma de asociaciones civiles. Este es un tema que hoy tiene mucha importancia, como en el caso de las ONG, y en el Código no son más que 4 ó 5 artículos de los 19 dedicados a personas jurídicas. Ahora se prevé una regulación más sistematizada, con resguardo de los derechos de terceros.

Muller — También en materia de responsabilidad civil, aparece una orientación más dirigida a prevenir los daños, antes que a repararlos. Y se colocan situaciones que fueron materia del proyecto del ‘98 y después fueron reconocidas por la ley de Defensa del Consumidor, como las multas civiles, limando los aspectos más discutibles y dejando a los jueces la decisión de adonde van esos fondos. Es decir, hay una integración de todo lo que es colectivo en materia de responsabilidad, a partir de las distinciones que formuló la doctrina. Son cambios muy importantes, porque recogen lo que se discutió en todos estos años.

Saux — Dentro de esta miscelánea que cabe en 2.671 artículos, que ahora, con una técnica legislativa mucho más depurada e incorporando ahí muchas derogaciones de leyes especiales, reemplazan a los actuales 4.041, aparecen cuestiones novedosas e interesantes, como la regulación de la propiedad colectiva de los pueblos originarios. Es un régimen de propiedad nueva, no en condominio, sino colectiva, con indisponibilidad legal: no se puede vender, no se puede arrendar, ni afectar a ningún uso que no sea la explotación por parte de esa comunidad. Es una figura jurídica nueva.

En fin, el panorama es amplísimo, y hay que decir que en la nota de presentación del anteproyecto se listan los casi cien juristas que colaboraron, y se hace la salvedad que no hay acuerdo de todos en cada uno de los puntos. En lo que sí estamos todos de acuerdo es en que no debe haber aprobación a libro cerrado, porque no hay un estado de necesidad que lo justifique. Pero tampoco un debate hipertrofiado, que haga que la reforma pierda estado parlamentario sin llegar a ser tratada, y se coma este proyecto, como pasó con los anteriores.

Otras opiniones provinciales

Para el ministro de Justicia y Derechos Humanos de la provincia, Juan Lewis, la presentación del anteproyecto del nuevo Código Civil y Comercial “se enmarca en el estudio de una reforma normativa mucha más auspiciosa de lo que es el derecho de fondo porque también se revisará el Código Penal. Este proyecto no es nada improvisado, se venía trabajando desde hace bastante tiempo. No es privativo de ningún sector político sino fruto de un consenso y en el que vienen trabajando especialistas desde hace tiempo. Es una manera muy saludable de trabajar cuando se trata de las leyes de fondo más importantes para la vida de un país. El Código Civil y Comercial tiene la finalidad de regular la mayor cantidad de aspectos de la vida en comunidad. Por eso es importante que sea una obra de consenso, saludable y auspicioso. Este Código viene a terminar de reconocer algunas cosas que se venían admitiendo en leyes; vienen a codificarse; es un código de avanzada, porque aquellas cosas que se receptan en leyes se receptan y se incorporan instituciones nuevas”.

Después de repasar la importancia de algunos nuevos institutos aclaró que “es interesante no sólo por la novedad que implica, por la calidad que tiene esta obra, sino por la manera en que se ha hecho. Para una ley que regula toda la vida de la comunidad se ha buscado que fuera hija de un consenso”.

En tanto, el diputado provincial Leandro Busatto (FPV), presentó un proyecto a fin de que la Cámara de Diputados adhiera al ante proyecto de reforma y unificación del Código Civil y Comercial destacando que “ha sido fruto de un arduo trabajo de diferentes sectores vinculados a la doctrina jurídica y de otros sectores sociales involucrados en la temática”.

Acotó que “es preciso abandonar posiciones dogmáticas, y materializar instrumentos jurídicos que sirvan efectivamente a hombres y mujeres en sus relaciones humanas y sociales. El objetivo de esta ley es terminar con las barreras que encuentran los ciudadanos en el ejercicio de sus derechos; aquí precisamente reside la importancia, en asegurar la libertad y la dignidad de las personas para que las mismas puedan elegir su modo de vida. Este anteproyecto es fruto del trabajo de toda una generación de juristas y en su espíritu está plasmada la premisa fundamental de que el pueblo está por encima de los intereses particulares”.