Charla con los juristas Roberto Gargarella y Roberto Saba

“Cuando el debate es una ficción, eso afecta la validez de la norma”

Mario Cáffaro

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El hiperpresidencialismo que preocupaba a Carlos Santiago Nino sigue presente en varios países de América Latina, y muy especialmente en la Argentina más allá de intentos de atenuación plasmados en la Reforma Constitucional de 1994. En los comienzos de la vigente etapa democrática, el pensador disparaba otros temas como reforma penal, ley de medios, que todavía hoy forman parte de la agenda. La Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la UNL abrió este año la cátedra abierta Carlos S. Nino y entre los integrantes del comité académico están Roberto Saba y Roberto Gargarella quienes conversaron con El Litoral sobre temas de la Justicia. Saba es decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Palermo y Gargarella es profesor de la Escuela de Derecho de la Universidad Torcuato Di Tella y de la Facultad de Derecho de la UBA.

— Me apoyo en el desafío que plantea la cátedra ¿por dónde pasa la problemática actual del Derecho?

Gargarella: —Nino era un intelectual del Derecho pero también un intelectual público, una persona que vinculó la labor académica con la reflexión sobre temas de interés público. Estuvo detrás del diseño del Juicio a las Juntas; reflexionó durante años sobre los modos de cambiar el presidencialismo que entendía muy vinculado con la inestabilidad política de América Latina; trabajó sobre la creación de una Ley de Medios que era más interesante que la que hoy rige. Esa es la labor de un filósofo del Derecho comprometido con la vida pública. Los temas más importantes de la historia política reciente (derechos humanos, reforma legislativa, reforma constitucional, reforma penal, Código de Procedimiento Penal) se empezaron a discutir en el Consejo para la Consolidación de la Democracia que Nino integraba.

Saba: —Nino no veía de otra forma la tarea de un jurista que no sea acercando las ideas para mejorar la situación de la vida de la gente. Todos los temas que hoy estamos discutiendo, desde concentración de poder en el Ejecutivo, independencia de los tribunales, reforma penal, medios de comunicación estuvieron presentes en discusiones que él disparó y alimentó desde los lugares donde estuvo ya sea asesorando al gobierno de Alfonsín o desde el Centro de Estudios e Instituciones de la Facultad de Derecho de la UBA.

—El hiperpresidencialismo se pretendió acotar en la Reforma de 1994.

S: —La Reforma del 94 tiene muchas cosas positivas, pero en el tema que se inició a debatir en el Consejo para la Consolidación de la Democracia que era atenuar los poderes presidenciales e ir a una democracia más abierta y con inclusión de minorías en los procesos de tomas de decisión, estamos todavía en deuda casi idéntica a las de los ‘80. La práctica incluso profundiza algunas cosas.

—Tres códigos en un año (Civil y Comercial; Penal y de Procedimiento Penal) ¿no es demasiado?

G: —Cada caso merece una discusión separada y para cada caso habría discusiones sobre la sustancia pero también sobre el procedimiento. Decisiones tan cruciales han sido muy ajenas a los debates en la sociedad. Me tocó mirar de cerca la elaboración de estos códigos y vi ratificada la idea: o no se discute o se hace un procedimiento ficcional de discusión en donde se invita a un desfile de cien personas, se las escucha cinco minutos, nadie toma nota, nadie registra nada, a nadie le importa lo que está diciendo y luego se dice tenemos consenso de cien juristas especialistas. Hay problemas en los modos en cómo se hace. Es un problema que tiene que ver no sólo con la falta de cuidado, de respeto y moralidad, sino también de tipo constitucional. La Constitución exige que las normas tienen que ser discutidas en el Parlamento. La negación de la discusión, o la ficción de la discusión, son problemas que no sólo hacen peor la norma sino que afectan la propia validez de la norma.

S: —Sobre la sustancia estoy de acuerdo. No hubo un gran debate, en el caso del Código Civil hubo una convocatoria de gente más o menos representativa, de lo mejor de nuestro Derecho Civil, pero no debate abierto a la sociedad. El resultado no es malo. Haber repensado una refactura del Código Civil a la luz de los derechos constitucionales y de los tratados internacionales de derechos humanos introduciendo los temas más modernos de la problemática: derechos reproductivos, familias, etc, con algunos baches sobre derecho de propiedad, indígenas. En términos generales quedó claro que el Código Civil, por primera vez, está sometido a la Constitución y a los tratados internacionales.

- G: Agregaría algún matiz vinculado al trabajo de Nino. Nino trabajaba a la luz de una teoría de la democracia y defendía una visión deliberativa de la democracia, con la convicción de que si la discusión de las normas importantes no es una discusión inclusiva entre todos los afectados, las normas empiezan a sesgarse, a tomar el color de aquellos que las escribieron. Nino hablaba de que los problemas procedimentales -que yo encuentro hoy- tienen repercusión en los resultados sustantivos. La falta de consulta indígena -que era obligatoria- resultó en normas insólitas en el anteproyecto en cuanto al dis - respeto de los derechos indígenas; luego eso fue tan escandaloso que se hizo omisión del tema. Otro ejemplo, casos de derecho al agua, camino de sirga, tienen que ver con grupos particulares de intereses vinculados a empresas mineras o petroleras que arrancaron su tajada; o la responsabilidad del Estado donde en un contexto como el accidente de Once en vez de acentuar la preocupación por la responsabilidad estatal, se lo libera.

Hay aspectos positivos, como poner al Código bajo la luz de los tratados internacionales de Derechos Humanos, pero al mismo tiempo, donde no hubo discusión, el espacio fue llenado por grupos de intereses: grandes empresarios, funcionarios del Estado con problemas con la justicia, empresas de hidrocarburos. La regla: a menor discusión, más peso de los grupos de interés, por eso quiero discusión, no para charlar, quiero evitar la sobrepresencia de los grupos de interés.

—Si en el Código Penal no hay discusión ¿quién se beneficia?

G: —Si en una sociedad como la argentina, la brasileña, o la norteamericana, que son sociedades plurales, heterogéneas, en todos los casos se tienen poblaciones carcelarias homogéneas, eso denuncia que hay un problema en cómo estamos haciendo las cosas, tanto a nivel de normas que escribimos como en aplicación e interpretación. Esa disonancia habla de que estamos haciendo mal las cosas. No hay fórmulas mágicas de cómo se resuelve, hay tremendos sesgos y la elite penal es en parte responsable de este sesgo.

S: —Me preocupa que la decisión respecto de la sanción penal se extraiga con tanta confianza de la discusión pública. Cuando la sociedad está supuestamente preocupada por la seguridad, la demanda va a ser de mayor punición, menor garantismo. El caso penal es un caso paradigmático en lo cual la voluntad mayoritaria en algunos contextos podría ser un serio peligro a las garantías.

G: —Vamos al discurso del martes pasado de la presidente. Es la peor aproximación posible a la cuestión penal, se toma la peor versión del populismo penal donde en los hechos no se consulta a nadie, se habla en nombre del pueblo y en los hechos someterá las políticas penales a las pasiones mediáticas. Los medios se rigen por muchas lógicas y especialmente por la lógica del dinero, decir que puede regularse la cuestión penal de acuerdo al tipo de conmoción social que haya generado un hecho es una barbaridad, es el sueño del populista penal. 

S: —Insisto en la oportunidad para hacer una reforma penal. Si en la Argentina hoy hay un problema de seguridad tan enorme como plantean los medios, es el peor contexto para discutir la reforma. Los especialistas que trabajan en el tema dicen que nunca hay un momento adecuado. Hoy se busca disparar la discusión en momento de demanda de mayor punición, donde se ven a los derechos como un obstáculo y la presidente dice ‘no se preocupen voy a disminuir la protección de derechos’.

—Además parece estar dedicado el problema a motochorros y extranjeros y no a otros delitos como por ejemplo en los que está incurso el propio vicepresidente de la Nación.

G: —Absolutamente. No se está guiando por las presiones sociales porque entonces la presidente podría estar preocupada por endurecer las penas contra los funcionarios públicos que roban. No, se toma la presión social que se inventa o que se alega. Hay preocupación por el motochorro cuando pasa el elefante ante los ojos. Es un discurso discrecional. Se agrandan hechos menores como el motochorro o se instala, de un modo insólito en la Argentina, una discusión sobre los derechos de los inmigrantes que van a tener menos derechos que los nacionales.

S: —La identificación de delitos con extranjeros es un peligro, es terrible. Cómo puede ser que desde el máximo cargo del Ejecutivo se haga eso; no hay justificación. No sé si las mayorías son xenófobas o discriminatorias, pero en general hay un pensamiento bastante difundido de que el que viene de afuera comete delitos.

—Pero vamos contra nosotros mismos, que descendemos de inmigrantes.

S: —Hay temas raciales también, porque no es lo mismo el inmigrante europeo que el boliviano, peruano. Quienes pueblan las cárceles en la Argentina no tienen apellidos franceses. 

La identificación del delito con inmigrantes va a contramano de cualquier pensamiento liberal constitucional que en la Argentina se promueve desde el siglo XIX. 

El juego de los poderes

—¿Hay una Justicia independiente o la ven muy sometida políticamente?

G: —Cuando se creó el sistema de pesos y contrapesos, la clave era el equilibrio entre poderes. Herramientas equivalentes a cada uno para que todos sientan la amenaza del poder de al lado. En sistemas superpresidencialistas como el nuestro, al Poder Ejecutivo le dan un arma atómica y a los otros dos un cuchillo. El resultado es el Poder Ejecutivo que tiene un poder de amenaza sobre los otros dos poderes, infinitamente superior y ha llevado a la paulatina degradación de los otros, especialmente a la Justicia. La capacidad de presión del Ejecutivo es enorme y tiene herramientas oficiales y extraoficiales para hacerlo y esto afecta la independencia.

S: —La visión de Nino y de Alfonsín de atenuar el presidencialismo en la Argentina para reconstruir la institucionalidad democrática sigue siendo una agenda importantísima y vinculada con el rol del Poder Judicial. No obstante, algunas cosas pasaron en el Poder Judicial en los últimos años que nos permiten ver que se pueden hacer cosas para mejorar la independencia, a pesar del régimen presidencialista. Uno fue el procedimiento transparente y participativo de 2003 para designar jueces de la Corte. Era otra etapa de este gobierno de los Kirchner, había un interés en responder al reclamo de mayor institucionalidad, esa reforma se hizo y tenemos una Corte muy lejos de aquella de la cual desconfiábamos en los 90. El otro hecho que devuelve confianza es que fue una Corte consciente de que podía, a través de sus decisiones, actos, estrategias, recuperar la confianza, independencia, y una Corte con confianza de la gente es más fuerte al momento de oponerse al poder político. Hay fallos de temas ambientales, cárceles, jubilados, donde la Corte asume la protección de derechos cuando el poder político quiere avanzar.

G: —El problema del hiperpresidencialismo no es asociar al presidente poderoso con la maldad; el problema es la discrecionalidad. Hay decisiones buenas, como el decreto 222 para transparentar la designación en la Corte u otras como la ley de democratización de la Justicia que fue todo lo contrario, fue el intento de someter al Poder Judicial de un modo escandaloso.

S: —Sobre la independencia no dejaría pasar la posible amenaza de desarmar o retroceder en los avances logrados en la reconstrucción de la Corte y de la independencia del Poder Judicial con el debate sobre la expansión de miembros de la Corte y designación de nuevos miembros. Si bien parece que en términos de matemática parlamentaria no podría avanzar, el sólo hecho de que estemos discutiendo ampliar el número de ministros de la Corte para que el gobierno, que ya designó cuatro, pueda nombrar más -quizás porque no le gustó la reacción de los que nombró-, es un riesgo serio que amenaza al Poder Judicial.